马立喜律师职务侵占罪实务系列,本单位财

前言

职务侵占罪实务系列文章，以笔者近期办理的孙某涉嫌职务侵占罪一案为切入点和着力点，探析本罪于本案中涉及的相关实务问题。文章内容多为笔者的实务总结、学习心得，鉴于个案包罗的争点，特别是笔者自身水平所限，难免挂一漏万、浅尝辄止。欢迎大家探讨、批评、指正。

基本案情

A公司系一家国有公司的全资子公司，没有按照经营范围开展任何经营性业务。A公司的实际控制人一方罗某与被告人孙某等人达成口头协议，罗某将A公司转让给孙某等人，由孙某等人利用A公司的国资背景，通过代持其他公司股份的方式赚钱。孙某等人3个月内需要支付万元“转让款”给罗某一方。协议达成后，孙某出任A公司的法定代表人。

随后，经被告人孙某联系，A公司与大连某公司（以下代称为“B公司”）达成增资入股协议。协议只做股份变更用，目的是使B公司因A公司的参股而具备国资背景，实际上A公司并无真实的出资、入股行为。由此，孙某与B公司的实际控制人郑某达成口头协议，郑某一方需要支付万元的费用。

本案指控职务侵占罪的犯罪对象，所指向的就是这万元。截至案发，由郑某本人、郑某的两位员工（分别为郑某司机、会计），向被告人孙某一方指定的个人账户合计转款了万元。孙某一方收到这万元款项后，仅将其中的万转给了罗某一方认可的个人收款人和其他公司，其余的万元最终转入孙某等人一方的个人账户。因孙某尚未足额支付从罗某处取得A公司的万元“转让款”，故罗某得知此事后不满，随后自行变更了孙某A公司法定代表人身份。并由A公司新任命的监事陈某向公安机关控告孙某职务侵占罪，此事案发。

起诉书指控被告人孙某等人侵占A公司应收管理费万元，罗某一方作为被害单位A公司的证人出具证言。孙某自年9月6日始一直被羁押在北京市某区看守所，北京市某区人民检察院量刑建议五至六年，北京市某区人民法院已经先后组织两次庭审，笔者作为孙某的辩护人为孙某做无罪辩护，目前案件等待宣判。

实务问题

根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的犯罪对象必须是“本单位财物”。本案孙某占有了部分涉案款项的事实笔者不持异议，但涉案款项是否属于A公司的财物，需要澄清以下几个方面的问题：

1、“本单位财物”涵盖的范围。

2、万元是否应当归属于A公司。

3、被害单位的不法收入能否成为职务侵占罪的对象。

4、取得财物没有合法依据与行为是否构成犯罪的关系。

思考与探究

基于对上述问题的思考，结合本案的具体案情，笔者将逐一展开探讨。通过对特定案件进行拆解、剖析，以求明晰职务侵占罪所要求的“本单位财物”这一犯罪构成要素的内涵。从而解决司法实务中的相应问题。

一、“本单位财物”涵盖的范围

涉案款项万元，到底是不是职务侵占罪犯罪对象所要求的“本单位财物”，便是本案能否构成职务侵占罪的关键所在。因此，必须首先弄清楚“本单位财物”涵盖的范围，之后结合本案万元的性质，最终判断该款项是否归属于A公司。

（一）立法的前后变化，并未对“本单位财物”的范围进行明确

对职务侵占罪犯罪对象的描述，年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（已废止）第十条（职务侵占罪的立法原型），用词为“本公司财物”。年刑法第二百七十一条、年3月1日起实施的刑法修正案十一第二十九条，用词均为“本单位财物”。

可见，从“本公司财物”到“本单位财物”，立法只是将本罪的犯罪主体范围进行了调整，由原来的“公司董事、监事或者职工”最终扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。但并未就犯罪对象的范围予以明确。

（二）借助刑法解释来明晰“本单位财物”的范围

刑法解释是对刑法规范含义的说明。在正式的刑法解释即立法解释与司法解释，均未对“本单位财物”进行说明的情况下，我们需要借助其他解释理由和解释技巧对之进行明晰。

《刑法》第九十一条第二款：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”显然，刑事立法将特定情形下的私人财产，拟制成为公共财产。根据体系解释，我们便可以对《刑法》第二百七十一条中的“本单位财物”做扩张解释，即可以将本单位依据法律规定或者合同约定，进行管理、使用或者运输中的“他人”财物，以“本单位财物”论。

我们需要注意的是，虽然罪刑法定原则并不排斥扩张解释，但是扩张解释所得出的结论，不能破坏刑事处罚的合理性。例如，职务侵占罪与盗窃罪紧密相关，如果将“本单位财物”限定于本单位所有的财物，则利用职务便利窃取本单位管理、使用或者运输中的他人财产只能定盗窃罪。而职务侵占罪与盗窃罪的量刑数额、法定刑轻重均不同，由此便可能出现同为窃取本单位占有、使用下的财物，因财物不归属于单位所有，而认定为盗窃罪，致使裁判结果畸重，如此便出现了性质相同的行为，处罚上却不尽合理。所以，上述扩张解释恰是维护了刑事处罚的合理性。

另外，上述扩张解释，并没有超出“本单位财物”可能具有的含义。成文刑法是正义的文字表述，对于同一行为必然要得出相同或者相似的处理结论。

既然本单位管理、使用或者运输中的他人财物尚以“本单位财物”论，那么本单位所属的债权便自然属于“本单位财物”的范畴。

（三）“本单位财物”的具体涵盖范围

根据以上探讨，我们可以得出，“本单位财物”应包括以下情形：

1、本单位所有的财物。

2、本单位依据法律规定或者合同约定，进行管理、使用或者运输中的他人财物。

3、应归属于本单位所有的债权。

二、本案涉案款项万元不属于A公司债权，不应被认定为“本单位财物”

刑事证据的证明标准是事实清楚，证据确实、充分。根据上文“本单位财物”具体涵盖范围的分析可知，本案指控职务侵占罪，就要有确实的证据证明涉案款项万元由A公司所有，即已经处于A公司实际占有、管理等之下；或者由A公司进行管理、使用或者运输中的他人财物；或者属于A公司所有的债权，即虽然A公司对款项尚未实际占有、支配等，但其享有要求B公司甚至实控人郑某予以支付的权利。必须具备上述三种情形之一，否则，本案就会因“本单位财物”这个关键性问题不能认定，而导致指控不能成立。

本案已公开开庭审理，根据庭审展示的在案证据，毫无争议的是涉案财物不可能是第一、二种情形。起诉书的指控针对的也是第三种情形：“……利用职务之便，侵占A公司应收管理费人民币万元。”即公诉机关认为涉案财物系A公司所属的债权。至此，是否属于A公司所属债权，则是本案应予

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