从七方面看新行政处罚法对政府采购行政处罚

■蔡锟

新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“新《行政处罚法》”）已于年1月22日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过，将于年7月15日起正式施行。相比现行的行政处罚法，新《行政处罚法》在行政处罚的概念界定、构成要件、种类设置、程序流程等方便都有了新变化，并将深刻影响到各个行政管理领域。对政府采购领域的行政处罚活动的影响主要体现在以下七个方面。第一，“禁止参加政府采购活动”“禁止代理政府采购业务”“禁止参加政府采购评审活动”等现有政府采购行政处罚种类，未来若成为法定的行政处罚种类，将严格依照行政处罚程序作出。新《行政处罚法》相比现行的行政处罚法，增设了法定的处罚种类。其中，第九条第四项明确将现行《行政处罚法》中未规定的“限制从业”列为行政处罚的一种。在政府采购法及其实施条例中，对于政府采购参与主体的违法行为，除罚款等处罚外，还规定了相应的限制措施。如政府采购法第七十八条规定了针对采购代理机构的“禁止代理政府采购业务”；政府采购法实施条例第七十三条规定了针对供应商的“禁止参加政府采购活动”；政府采购法实施条例第七十五条规定了针对政府采购评审专家的“禁止参加政府采购评审活动”。这些限制措施，产生了禁止相关主体从事特定活动或业务的效果，在法律性质上与新《行政处罚法》中的“限制从业”相同。虽然，财政部在《财政部关于政府采购行政处罚有关问题的通知》第二条中，将前述限制措施视为了行政处罚决定。但这一通知仅为规章以下的一般规范性文件，层级较低。而新《行政处罚法》，则是首次从位阶最高的法律层面将这些限制措施进行了定性。因此，在新《行政处罚法》实施后，这些限制措施将被明确归为“限制从业”的处罚种类，财政部门无论是否单处作出这些限制措施，均应当严格按照法定的处罚程序和处罚标准进行。第二，新《行政处罚法》实施后，主观过错将成为违法行为成立的构成要件。政府采购参与主体有证据足以证明没有主观过错时，财政部门不得给予其行政处罚。现行的行政处罚法中，并未对违法行为的构成要件是否包括“违法行为人在主观上具有过错”做出明确规定。实务中，虽然有观点认为从行政处罚“过罚相当”的原则看，主观过错应当属于违法行为的构成要件。但是，更多情况下主观过错仍被认为属于裁量要件而非构成要件，即是否具有主观过错并不决定应否被处罚，而仅能决定处罚幅度的轻重。在政府采购法及其实施条例中关于处罚的条文规定中，并未涉及主观过错的内容。新《行政处罚法》的第三十三条第二款明确规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。首次明确将主观过错列为违法行为成立的构成要件。根据新《行政处罚法》的规定要求，该法施行后财政部门在实施行政处罚时，关于主观过错问题应予注意：其一，是明悉主观过错包括故意和过失两种情况，尤其过失一般指未尽到同类主体在同类情形下应当尽到的注意义务，这里可参考刑事处罚中疏忽大意之过失和过于自信之过失的认定标准；其二，是应当搜集政府采购参与主体对违法行为的成立具有主观过错的证据，或者在采用推定过错时（如政府采购法实施条例第二十条及第七十四条关于歧视待遇和串通通标情形的认定）搜集基础事实成立的证据；其三，是应当给予政府采购参与主体提供证据证明其主观不具过错的机会，并对这些证据予以细致审查。第三，新《行政处罚法》实施后，政府采购行政处罚须

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